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L3S2 Droit des sociétés – Perpignan – Dissertation
« La SARL est-elle une société de personnes ou une société de capitaux ? »
L’importance du risque, en particulier financier, dans le commerce et son corrolaire qu’est la nécessité d’offrir des garanties suffisantes aux partenaires que sont les fournisseurs, les clients mais aussi les associés, les salariés, l’administration ou encore les concurrents, justifient l’importance du choix par le commerçant de la structure juridique support à sont activité. Cette structure, c’est la société, et en particulier la société commerciale.
Une société, c’est avant tout un acte fondateur, un « contrat de société », passé entre au moins 2 personnes, et répondant aux dispositions générales de l’article 1382 du Code civil ; à noter toutefois sur ce point que le législateur a prévu, afin de favoriser le développementde l’activité économique, la création d’une société commerciale par une seule personne, l’EURL ou entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.
Mais une société, c’est également une personne juridique nouvelle, naissant à l’immatriculation de la société, issue du contrat de société et distincte de ses fondateurs.
Le Code de commerce n’établit pas de distinction entre les différents types de société issus, à l’exception de la figure de la société européenne, de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Il préfère à un quelconque classement, une liste exhaustive des régimes juridiques applicables, codifiés au titre II du livre deuxième sur les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique, articles L.221-1 à L.229-15 et R.221-1 à R.229-26.
Pourtant, un effort de classification paraît nécessaire.
Elle est nécessaire à la compréhension, en premier lieu, des mécanismes régissant les différents types de société. Elle donne d’autre part au praticien les clefs permettant d’adapter le choix d’une société à la situation personnelle du créateur d’entreprise, permettant ainsi une adaptation de l’outil aux ambitions du futur chef d’entreprise.
Parmi les différentes classifications existant, dont celle sur la prédominance d’un régime de droit communautaire, celle sur la limite des risques acceptés..., il y a en une, considérée comme traditionnelle, qui distingue suivant la nature des composants essentiels, l’essence même, de la société : c’est la distinction entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux encore appelées sociétés par actions.
La notion de personne renvoie à l’importance des fondateurs, personnes physiques à l’origine de la création de la société. La notion de capitaux renvoie à l’inverse à l’importance de l’avoir et à la puissance de la finance dans la distribution de la capacité décisionnelle. L’élément fondamental de la distinction est la prise en considération de l’Homme, au travers de la notion d’intuitu personae ; c’est l’existence, plus ou moins prédominante de cette notion qui dicte en effet le régime applicable aux divers types de société, avec une certaine gradation – une continuité – entre des sociétés à fort intuitu personae comme les sociétés en nom collectif et les sociétés à faible intuitu personae que sont les sociétés anonymes.
La question de savoir dans laquelle de ces deux catégories entre la figure de la SARL – ou « société à responsabilité limitée » dont le régime juridique est codifié aux articles L.223-1 à L.223-43 du Code de commerce – revient par conséquent à analyser la dose d’intuitu personae présente dans cette société et les conséquences légales relativement à sa création, son fonctionnement et sa dissolution.
Le législateur a créé la SARL comme une société de capitaux avec une responsabilité limitée des actionnaires (I) ; mais en même temps, il lui a donné un régime favorisant la sécurité des associés comme dans une société de personnes (II).
I – La SARL : une véritable société de capitaux à la responsabilité limitée des actionnaires.
A – La limitation de la responsabilité des actionnaires.
La responsabilité personnelle aux dettes de la société est un élément fort dangereux : en effet, la disproportion habituelle entre le patrimoine d’une société et celle d’un particulier rend celui-ci à la fois sans moyen s’il est personnel tenu aux dettes de cette dernière, en même temps qu’il ne permet pas aux créanciers de la société d’être désobligés sur le patrimoine de l’actionnaire.
1 – Le principe : la responsabilité des actionnaires à leurs apports
Comme dans toute société de capitaux, les actionnaires de la SARL ne sont responsables financièrement que de leurs apports ; ils ne risquent au maximum que de perdre leur apport. Par opposition au société de personnes, les actionnaires ne seront pas poursuivis sur leur patrimoine personnel en cas de dette de la société : on dit que la société « fait écran » avec le patrimoine des actionnaires. L’article 223-1 du Code de commerce stipule que la SARL « est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports ».
La conséquence au niveau du statut des actionnaires, c’est qu’ils ne sont pas obligés de détenir la capacité commerciale : la capacité civile est suffisante pour être actionnaire d’une SARL.
2 – les aménagements du principe :
Pourtant, le principe souffre d’exceptions qui font douter de son caractère général.
Ainsi, les actionnaires sont responsables pendant 5 ans de l’évaluation des apports en nature faits sans commissaire aux apports (article 223-9 al. 4 du Code de commerce).
De même, il est très fréquent que les organismes de crédit demandent une caution personnelle au gérant ou à un actionnaire de SARL en vue de l’ouverture d’une ligne de crédit au nom de la société.
B – La préférence aux apports en capitaux.
1 – l’interdiction des apports en industrie et la souscription différée des apports.
L’essence des sociétés de capitaux est l’apport de ces capitaux, qui portent en eux la capacité décisionnelle. Or la loi a prévu 3 modalités d’apport, que ce soit à la création ou lors de l’augmentation de capital. Cet apport peut être fait en numéraire, c’est même la règle générale, mais il peut également être fait en nature, c'est-à-dire par apport de matériel ou d’un fonds de commerce, voire, dans le cas exclusivement des sociétés de personnes, en industrie. Dans ce cas, la personne devient actionnaire de la société selon des modalités particulières.
A l’apport de capitaux, il faut faire la distinction entre la souscription, qui consiste en l’engagement d’apport, et la libération, qui est le fait de verser la somme ou le bien en question.
Dans le cas des SARL :
- la libération des apports en nature doit être concommitante à leur souscription, comme dans le cas des sociétés de personnes (art. L.223-7),
- la libération des aports en numéraire peut être différé d’un maximum de 5 années, de l’équivalent de 4/5ème de leur valeur. L’augmentation du capital par souscription de nouvelles part ne peut toutefois par avoir lieu tant que la totalité du capital souscrit n’a pas été libéré. Ces dispositions sont proches de celles concernant les sociétés en actions.
- l’apport en industrie est prohibé. Or, l’apport en industrie consiste en celui d’un savoir-faire, d’une compétence ; il réside sur la confiance, puisqu’il consiste en la prise de risque d’un associé de travailler, sans contrat de travail, pour la socété, qu’elle dégage ou non un bénéfice. Il s’agit d’une disposition qui matérialise parfaitement l’intuitu personae, fondement des sociétés de personnes.
2 – L’aménagement du principe : la règlementation des apports en industrie.
S’est posé la question du travail fourni par le conjoint d’un entrepreneur ; l’un des deux apportait le fonds de commerce, tandis que l’autre, participant, sans contrat de travail, à l’exploitation du fonds de commerce, ne disposait d’aucun droit sur le fonds de commerce. Le législateur de 1982 a donc prévu la possibilité d’un apport en industrie du conjoint à la condition que cet apport en industrie soit nécessaire au fonctionnement de la société et concerne exclusivement ses activités.
Dorénavant, le législateur a encore assoupli cette règle, puisque l’alinea 3 de l’article L.223-7 prévoit que « le cas échéant, les statuts déterminent les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie ». Il laisse par conséquent le soin au contrat de société, aux statuts, matérialisation du contrat passé entre les actionnaires, de décider de l’existence et des modalités des apports en industrie.
En revanche, contrairement au cas de sociétés de personnes, les apports en industrie ne sont pas pris en compte pour le calcul du capital social, et liberté est faite aux actionnaires de déterminer la part du capital social détenu par l’appoteur en industrie ; à défaut d’accord, la règle du plus petit actionnaire, caractéristique de l’apport en industrie dans les sociétés de personnes est utilisée.
II – La SARL : une société de personnes favorisant la sécurité des associés.
A – La faible négociabilité des parts sociales.
Caactérisées par l’importance donnée à la personne de l’actionnaire, les sociétés de personnes sont organisées pour ne pas laisser un tiers, étranger ou proche d’un associé, prendre sa place par disposition de parts sociales ou succession.
1 – Le principe : l’interdiction de la circulation des parts sociales
Le même principe s’applique dans le cas de la SARL : les parts sociales ne sont pas en principe négociables ; cela signifie par conséquent qu’en cas de décès notamment, la société devrait être dissoute.
2 – L’aménagement du principe : l’agrément de la cession des parts sociales.
Les dérogations au principe d’incessibilité des parts sociales s’applique dans deux situations : en cas de cession volontaire des parts sociales et en cas de transmission à cause de mort de l’associé.
En cas de cession des parts, si cette cession doit être faite à un proche (famille, conjoint) ou à un autre associé, l’atteinte à l’intuitu personae sera considéré comme faible, et la règle s’applique d’une libre cessibilité des parts sociales. Toutefois, les associés fondateurs ont pu prévoir par avance cette situation dans les statuts et prévoir une clause d’agrément du futur associé (art. 223-14 du Code de commerce).
Si cette cession doit être faite à un tiers, il n’y a pas de libre cessibilité des parts sociales et un certain formalisme s’applique dans l’objectif de parvenir à un agrément du futur détenteur des parts sociales. L’associé cessionnaire doit faire une proposition de plan de cession des parts sociales qui doit être approuvé dans les 3 mois par l’assemblée générale. Si le plan de cession est accepté, il est mis en œuvre. En cas de refus du plan de cession, l’assemblée générale dispose d’un délai de 3 mois pour faire une nouvelle proposition de rachat des parts par un autre associé, un tiers agréé ou une société. Il faut bien noter que dans ce cas, le cessionnaire peut toujours se rétracter et décider de conserver ces parts sociales.
Dans la situation de transmission à cause de mort, étant exclus que le décès de l’associé puisse provoquer la dissolution de la société, le principe est celui de la libre cessibilité des parts sociales. Toutefois, il est possible que les statuts de la société prévoient une clause d’agrément du futur héritier, voire que l’héritier des parts sociales soit statutairement fixé à l’avance (art. 223-13 du Code de commerce).
B – La gérance.
1 – Le principe : l’absence de distinction entre la qualité de gérant et la qualité d’associé
Dans une société de personnes, le statut de gérant est très proche, en terme de responsabilités, de celui d’associé. En l’absence d’indications statutaires à ce sujet, la gérance sera présumée assurée par tous les associés. Toutefois, les statuts peuvent prévoir que l’un ou plusieurs des associés, ou commandités dans le cas de la société en commandite simple, seront les gérants de la société ; les statuts ou une décision à la majorité de l’assemblée générale peut également déléguer la gérance à un non-associé.
Les gérants de sociétés de personnes peuvent être révoqués par simple décision de l’assemblée générale, qui ne doit pas, à cette occasion, donner de motif à la révocation. Le juste motif est apprécié de manière très large par la jurisprudence : faute de gestion (Comm., 17 décembre 1974, sté SEBS), mésentente (Comm. 4 mai 1999, SARL natacha)… L’absence de juste-motif ne sera pas une cause de réintégration du gérant, mais si la révocation est faite dans des conditions vexatoires, abusives ou humiliantes, elle pourra donner lieu à des dommages et intérêts (Comm., 17 décembre 2002).
2 – l’aménagement du principe : les notion de gérant majoritaire et le gérant-salarié
La caractéristique principale de la gérance d’une SARL contient dans la distinction faite entre le gérant majoritaire et minoritaire.
Le gérant majoritaire est celui qui détient soit la majorité absolue des parts sociales soit un plus grand nombre de parts sociales que tous les autres associés, étant entendu que sont cumulées les parts détenues par le conjoint, les ascendants et descendants de l’associé. Dans ce cas, le gérant est assimilé à un indépendant : il ne bénéficiera pas d’un statut de salarié.
En revanche, s’il est gérant minoritaire, il sera assimilé à un salarié, la société cotisera aux organismes sociaux, mais pas à une caisse de retraite et ne comptera pas dans l’effectif de l’entreprise.
Une autre caractéristique provient du fait qu’un gérant cumule sa fonction sociale avec un emploi salarié dans l’entreprise. A condition que le travail soit sérieux, indépendant de la fonction de gérance, de nature technique et en situation de subordination, ce statut de gérant-salarié est valable. Si le gérant est majoritaire, ce cumul pose des problèmes.
Ca faisait un moment 
Je fais juste quelques remarques avant d'aller au dodo.
Responsabilité aux dettes et désobligés font un peu curieux. N'hésite pas à alléger tes phrases, tu peux dire plus simplement tes idées. 
) que la SARL « est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports ».
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Ouaouh !
çà, c'est de la correction !
merci.
Je me demande si c'est ton niveau qui te permet de faire des remarques qui me paraissent si pertinentes, ou si c'est le fait de passer des heures à lire les devoirs des autres qui te forge ta maîtrise du sujet ? ou peut être un peu des 2 ?
En tout cas merci.
J'ai posté d'autres devoirs, depuis le début de l'années, mais dans d'autres thématiques (civil en particulier).
Tu me fais la remarque sur la fin que je n'ai pas réussi à trancher.
Il me semble qu'il n'appartient pas à l'étudiant de trancher, non ?
La SARL a été volontairement pensée avec un régime hybride. Trancher reviendrait à décider si c'est plutôt une société de personnes ou de capitaux. Or, c'est ni l'une ni l'autre. Il est évident qu'on ne peut prendre parti pour l'un ou pour l'autre. Tu me dis d'insérer mon ressenti. Mais j'ai cru comprendre, ce que je ne comprend absolument pas, d'ailleurs, qu'il ne fallait jamais conclure dans une dissertation de droit.
Comment faire pour donner mon ressenti, sur une question que l'on ne peut pas trancher, et sans faire de conclusion ?
Merci encore.
Et oui, je suis un hérétique ! mais je me soigne
la loi dispose, le contrat stipule...
Je dis juste ce que je ressens en lisant 
Pour trancher, ce n'est pas nécessaire de faire une conclusion - encore que ce soit possible d'en faire une dans une dissertation à condition de pouvoir ouvrir un peu le sujet. Si tu répètes dans la conclusion ce que tu as dit dans le devoir ça n'aura pas d'intérêt, c'est un peu comme si tu préparais un menu ( entrée - consommé de légumes - plat chaud - salade - fromage - tarte, autrement dit introduction, I, II ) et que tu re-servais le menu à la fin, tout mélangé ( la conclusion ). Ce ne serait pas très appétissant de revoir les mêmes choses.
Un de mes profs de lycée disait souvent pour la conclusion, " si on ne sait pas l'ouvrir, on la ferme " pour éviter de re-servir la même chose. C'est un bon moyen de s'en rappeler
Trancher peut se faire tout au long du devoir par le choix des termes, et tu n'es pas obligé de décider pour une solution ou l'autre : tu peux engager tes intitulés ( " faiblesse ", limité, contestable ) ou utiliser des termes forts ou imagés ( hybride, paradoxe, etc ). Ou encore, si tu as lu des avis d'auteurs, dire que la solution n'est pas unanime parmi eux. Ca donne à la dissertation un côté plus accrocheur, critique, et moins " exposé ".
P.S. : je pinaille sur disposer et stipuler, mais certains auteurs même anciens mélangent les deux. Et même certains rapports du Sénat écrits par des juristes
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Votre sujet a peut-être déjà été traité : avez-vous utilisé la fonction recherche ?
http://forum.juristudiant.com/search.php
*Membre de la BIFF*
je pense qu'il faudrait 2 années pour faire chaque année de fac de droit.
Parce qu'entre les cours, les arrêts, les devoirs et la doctrine, c'est IMPOSSIBLE de tout assimiler.
J'espère que tu ne crois pas que je critique de quelque façon tes réponses ! je valorise en permanence les réponse qui me sont faites et elles m'aident énormément
A bientôt !
moi je trouve bien de donner un peu son opinion, sans apporter de jugement de valeur, ni l'impression d'une vision unique et iméprative,
ça montre qu'on peut prendre du recul par rapport aux principes,
mais le sujet posant une question, il faut bien y répondre.
en conclusion, c'est bien, en conclusion partielle pourquoi pas ?
salut svp je besoin d'une idée concernenT la gérance de la SARL
t
Bonjour,
je besoin d'une idée concernenT la gérance de la SARL
Et vous avez lu la charte du forum ? 
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Bonjour
Et pensez également à changer votre description. Je doute que vous soyez Greffier.
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Bonjour, j'ai une dissertation sur la mise en société de l'entreprise individuelle et je ne sais pas du tout comment aborder le sujet. Pouvez vous me donner des pistes ? Merci...
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